Información para la eficiencia en la compra pública

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Agnus Deaton recibió el premio Nobel de economía en 2015 según los entendidos por traer la economía al mundo real. Un artículo de la edición de The Economist del 17 de octubre de 2015  (Free, exchange, Reality cheque) dice que el señor Deaton nos ha dado tres importantes lecciones. La primera es que la teoría y los datos deben concordar, pero si no lo hacen por lo menos no deben ser dispares 1. La segunda es que el promedio nunca es suficientemente bueno y solamente entendiendo las diferencias entre las individualidades de las cuales sacamos el promedio podemos entender el universo. La tercera es que las mediciones son importantes. Ese artículo de The Economist me sirve para articular este texto. 

Las decisiones de política pública sobre el Sistema de Compra Pública y las propuestas legislativas y regulatorias deben estar precedidas del análisis de la información disponible2. No estoy diciendo nada nuevo. El Derecho es el conjunto de los juicios del deber ser y es necesario conocer el ser, sus efectos e impactos para diseñar el deber ser. Esto que parece obvio, no creo que lo sea. Miremos el razonamiento de las exposiciones de motivos de las leyes recientes relativas al Sistema de Compra Pública que comprenden: (a) la necesidad de un nuevo ordenamiento luego de la Constitución de 1991; (b) atender recomendaciones de organismos multilaterales; (c) adoptar las mejores prácticas internacionales; y (d) combatir escándalos de ineficiencia, la estupidez y la corrupción, sin diferenciar cuándo es la primera, la segunda o la tercera. Hago referencia a la estupidez y no a la ignorancia de forma consciente3.

Las propuestas y las intervenciones de Colombia Compra Eficiente deben responder al análisis de la información disponible. Por eso es importante el mejoramiento constante de la calidad de la información del Sistema de Compra Pública. 

El análisis de la información disponible nos muestra, entre otras cosas, las restricciones institucionales del Sistema de Compra Pública que impiden que sus actuaciones estén orientadas a obtener mayor valor por dinero y en términos generales a cumplir los principios del sistema. Por ejemplo, encontramos restricciones en la administración de las Entidades Estales que llevan al administrador público a concentrarse en el proceso y no en los resultados. El proceso está en la normativa, mientras el resultado es incierto. Pero el resultado del contrato es incierto también en el contrato privado. Si esto es así ¿cuál es la diferencia entre el contrato público y el privado? 

Los contratos que celebra el sector privado obedecen a un plan estratégico de abastecimiento para su producción para poder sacarla al mercado y obtener rentabilidad para los accionistas, y protegiendo la reputación de la empresa y de los accionistas. La administración de la empresa rinde cuentas de forma constante en juntas directivas y asambleas o reuniones de socios. La renovación de los contratos de trabajo de los administradores y sus bonos, depende de su rendimiento personal y del de la empresa. La permanencia de la empresa en el mercado depende de su rendimiento4 .

Una revisión rápida nos permite decir que las diferencias principales entre el sector público y el privado están en que en el sector público las Entidades Estatales celebran y ejecutan contratos para entregar bienes, obras y servicios a los ciudadanos y cumplir su misión. Tenemos (a) la rentabilidad de los accionistas frente al cumplimiento de la misión de las Entidades Estatales en beneficio de la calidad de vida de los ciudadanos; (b) la reputación y el buen nombre de la empresa frente a la pérdida de legitimidad de la Entidad Estatal y de sus administradores; y (c) la rendición de cuentas a personas determinadas frente a la rendición de cuentas a personas indeterminadas. 

Creo que esta última diferencia tiene relación directa con el incentivo que tiene el servidor público de concentrarse en el proceso y no en el resultado. A documentar sus decisiones para responder ante un eventual escrutinio y no para mejorar el resultado del contrato.

Otro economista, Pablo Spiller, tiene un ensayo sobre los contratos públicos y sus implicaciones regulatorias5. Spiller explica por qué hay una percepción de ineficiencia sobre el contrato público y su conclusión inicial es que la necesidad de administrar los riesgos propios del contrato estatal, particularmente los riesgos asociados a los terceros, genera la percepción de ineficiencia. 

Spiller inicia su reflexión con la afirmación por todos conocida, el contrato es una relación incompleta y la mayor o menor completitud depende de lo que acordaron las partes. El contrato regula o administra los conflictos en las partes, privilegiando el arreglo entre las partes frente a la solución judicial pues los costos y el tiempo asociado a esta última le quita valor al contrato. Por esto, los eventos no previstos en el contrato que afectan su ejecución pueden requerir una renegociación para adaptar el contrato o para terminarlo.

Los contratos públicos están expuestos a mayores riesgos que los contratos privados. Además del riesgo de que el gobierno cambie las reglas después de que el contratista haya hecho su inversión, lo que se conoce como oportunismo gubernamental (governmental opportunism) existe el riesgo del oportunismo de terceros6. El riesgo de gobierno (para no utilizar la expresión oportunismo gubernamental) es, en términos simples, la suma de la exposición al cambio de la regulación aplicable y al escrutinio de las autoridades de control que obliga al contratista a tener personal atendiendo las preguntas y cuestionamientos de estas autoridades. Esto hace que el sector privado se abstenga de participar en el Sistema de Compra Pública o que establezca márgenes para compensar este riesgo. Spiller concluye que el riesgo de gobierno sumado a la ausencia de un fuerte sistema judicial independiente implica un alto costo de la contratación pública que no tiene la contratación privada. 

El riesgo de los terceros nace de la esencia de la contratación pública, del hecho de que los contratos públicos son ejecutados con cargo a recursos de los contribuyentes, para cumplir la misión de las Entidades Estatales y entregar bienes, obras y servicios a las personas. El escrutinio que debe tener la contratación pública por parte de las autoridades de control y de la ciudadanía naturalmente tiene impacto. La ciudadanía puede levantar banderas rojas y señalar riesgos pero también tiene intereses lo cual hace que en ocasiones sus observaciones estén enfocadas a que el gobierno privilegie sus intereses particulares. Sin apartarnos de que en muchas ocasiones hay problemas de integridad en el Sistema de Compra Pública, la situación descrita crea un incentivo para los competidores a cuestionar la probidad de los procesos de contratación exigiendo tiempo y recursos adicionales para la defensa del proceso. 

Esta es una de las muchas explicaciones a la pregunta ¿por qué es todo más complicado en el sector público que en el sector privado? Aunque tanto en el sector privado como en el sector público las reglas aplicables al proceso de contratación, particularmente a la selección del contratista y a la ejecución del contrato, no garantizan el resultado positivo de un contrato. 

En primer término hablamos del incentivo que tiene el servidor público a concentrarse en el proceso de contratación y no en su resultado. Luego del incentivo de los competidores y de los ciudadanos a cuestionar con o sin razón la probidad de los procesos de contratación. Ahora quiero mencionar las restricciones institucionales para seleccionar a los contratistas que están en mejor posibilidad de cumplir con el objeto del contrato. 

En general quien debe satisfacer una necesidad a través de un contrato examina si la mejor forma es seleccionar al contratista a través de una competencia abierta o negociar el contrato, y revisa todas las opciones intermedias para decidir la forma que considera más conveniente teniendo en cuenta el mercado y su necesidad. En la contratación pública generalmente hay una forma de contratar definida en la regulación. Esta restricción fue abordada por la Directiva Europea7 de contratación al fijar procedimientos abiertos, procedimientos restringidos, licitaciones con negociación, diálogos competitivos, asociación para la innovación y procedimiento negociado sin publicación previa, y distinguiendo los procedimientos de las técnicas e instrumentos.

La última restricción a la que quiero hacer referencia es a las capacidades de los partícipes del Sistema de Contratación Pública. El conocimiento y la experiencia para analizar la información, diseñar los procesos de contratación, principalmente la forma de seleccionar al contratista, y ejecutar el contrato. Steve Kelman, responsable de la trasformación del Sistema de Contratación Pública de los Estados Unidos durante la primera presidencia de Bill Clinton, afirma que lo más importante de la reforma es su implementación y que los problemas de la contratación pública permanecen independientemente de los cambios en la normativa. Muchos servidores públicos tienen miedo de utilizar los instrumentos novedosos que pueden ofrecer avances en eficiencia porque creen que van a enfrentar investigaciones disciplinarias o fiscales8. Por eso debemos examinar las restricciones de la burocracia, tanto de los individuos como de las Entidades Estatales y su organización. 

El análisis de la información disponible nos puede ilustrar estas restricciones, ayudar a identificar otras y a proponer las soluciones. Por eso los invito a que tomemos las decisiones de política pública relacionadas con el Sistema de Compra Pública con base en el análisis de la información existente y buscando superar o aliviar las restricciones institucionales y no a responder a los escándalos. Aunque no sea popular, creo que es lo correcto. 


1Deaton, A. S. (2009). Instruments of development: Randomization in the tropics, and the search for the elusive keys to economic development (No. w14690). National Bureau of Economic Research.
2Sunstein, C. R. (2011). Empirically informed regulation. The University of Chicago Law Review, 1349-1429.
3Me refiero a las decisiones tomadas para satisfacer presiones electorales o de otra índole, resolviendo que los estudios y las obras pueden hacerse en el tiempo definido por la presión y no por el tiempo que la actividad requiere. Ajustar el cronograma por la presión por ejemplo para estudiar comportamientos históricos de la marea en sitio determinado a un solo trimestre o incluso a un mes, es equivalente a resolver que nueve mujeres pueden hacer un niño en un mes.
4Alchian, A. A.(1950. Uncertainty, evolution, and economic theory. The Journal of Political Economy, 211-221.
5Spiller, Pablo T. 2008. An institutional theory of public contracts: Regulatory Implications. Working Paper 14152, National Bureau of Economic Research.
6Ver Spiller 2008.
7Directiva 2014/24UE del parlamento Europeo y del Consejo sobre contratación pública.
8Kelman, Steve, 2005. Unleashing change: A Study of Organizational Renewal in Government. Brookings Institution Press.

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