Seguro de Cumplimiento para Entidades Estatales

¿Qué es el amparo de calidad del servicio?

El amparo de calidad del servicio cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado por el contratista. Estos perjuicios generalmente se presentan con posterioridad a la terminación del contrato, como por ejemplo los que se generan por la mala calidad o insuficiencia de los entregables en un contrato de consultoría.

La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato, sin que se establezcan unos porcentajes mínimos.

En general, el amparo se debe solicitar en los contratos de prestación de servicios en la medida en que la calidad del servicio no pueda verificarse durante la ejecución del contrato (como sería el caso del contrato de prestación de servicios para realizar los diseños de una obra, dado que su deficiente calidad será evidenciada al momento de la construcción de la obra). En los contratos de prestación de servicios de vigilancia, aseo y cafetería, entre otros, en los que la calidad del servicio objeto del contrato se verifica al momento de su prestación, no es útil requerir el amparo y su prestación tardía o defectuosa estará cubierta bajo el amparo de cumplimiento.

Fuente: Decreto 1082 de 2015, numeral 6 del artículo 2.2.1.2.3.1.7, artículo 2.2.1.2.3.1.15.

¿En qué momento deben identificar las garantías que debe solicitar la Entidad Estatal en un proceso de contratación estatal?

Las Entidades deben indicar en la etapa de planeación las garantías que van solicitar. Con el fin de mitigar la exposición a los riesgos previsibles, los funcionarios encargados deben elaborar un sistema de administración de Riesgos, para lo cual deben:

  1. Establecer el contexto en el cual se adelanta el Proceso de Contratación.
  2. Identificar y clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación.
  3. Evaluar y calificar los Riesgos.
  4. Asignar y tratar los Riesgos.
  5. Monitorear y revisar la gestión de los Riesgos.

Fuente: Artículo 2.2.1.1.2.1.1 del decreto 1082 de 2015 

¿Es posible pactar la cláusula de proporcionalidad en el seguro de cumplimiento en favor de Entidades Estatales?

Según la cláusula de proporcionalidad, la aseguradora solo pagará la totalidad del valor asegurado en caso en que haya incumplimiento total por parte del contratista de las obligaciones surgidas del contrato. En los demás casos la aseguradora pagará el valor asegurado en proporción a su incumplimiento. El artículo 2.2.1.2.3.2.4 del Decreto 1082 de 2015 señala que no es posible admitir, en los seguros de cumplimiento en favor de entidades estatales, que se pacte esta cláusula.

Sin embargo, esta situación debe diferenciarse de: i) Las entidades estatales pueden pactar cláusulas penales en sus contratos y adicionalmente las pueden hacer efectivas unilateralmente según lo dispone el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ii) El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que son aplicables a los contratos que celebra el Estado, las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo regulado de forma específica en la normatividad que rige para la contratación estatal. iii) No existe norma especial en la Ley 80 de 1993 ni en la ley 1150 de 2007 sobre la cláusula penal y por lo tanto deben aplicar las normas del derecho privado iv) En la aplicación de la cláusula penal al contratista incumplido, la Entidad Estatal debe aplicar los artículos antes enunciados. Teniendo en cuenta que el bajo el amparo de cumplimiento se otorga cobertura al pago de la cláusula penal (numeral 3.4 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015), al momento de hacer exigible el pago de la cláusula penal a la aseguradora, también debe aplicar tales preceptos. En atención a lo anterior no es viable que en el seguro de cumplimiento se pacte la cláusula de proporcionalidad, pero si lo es que, al momento de requerir el pago de la cláusula penal a la aseguradora, se tenga en cuenta por parte de la Entidad Estatal el porcentaje ejecutado del contrato.

Fuente: Decreto 1082 de 2015. Código Civil, articulo 1592. Código de Comercio, artículo 867

¿Es posible aceptar un título valor como mecanismo de cobertura del Riesgo en los contratos estatales?

No es posible aceptar un título valor como mecanismo de cobertura del Riesgo en los contratos estatales, teniendo en cuenta que la normativa del Sistema de Compra Pública estableció las garantías que pueden constituir los oferentes o contratistas y las limitó a las siguientes: contratos de seguro, fiducia mercantil de garantía o garantías bancarias.

Fuente: Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.3.1.2.

¿Qué es el amparo de estabilidad y calidad de la obra? ¿A partir de qué momento debe entrar en vigencia el amparo de estabilidad y calidad de la obra?

El amparo de estabilidad y calidad de la obra hace parte de la garantía única de cumplimiento. Bajo esta cobertura se protege a la Entidad Estatal por los perjuicios que sufra como consecuencia de cualquier daño o deterioro que presente la obra entregada, por razones imputables al contratista.

El valor asegurado lo determina la Entidad Estatal teniendo en cuenta el objeto, la cuantía, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de entrega de la obra.

Es obligatorio para las obras de construcción nuevas que impliquen suministro de materiales. Los contratos relacionados con actividades de: limpieza, aseo general de obra, demolición de obras existentes, resanes, pañetes, pintura, suministro e instalación de pasto, dragado, deberían estar amparadas por las garantías de calidad de servicio y no por el amparo de estabilidad y calidad de la obra.

La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.

A continuación, se presentan algunos ejemplos en los que técnicamente se ha justificado una vigencia del amparo de estabilidad inferior a 5 años:

  1. Obras de emergencia y manejo de aguas (jarillones, muros de contención, gaviones)
  2. Mantenimiento rutinario o periódico de vías
  3. Bacheo o reparación localizada de pavimento
  4. Reparación de fallas viales
  5. Fresado de vías
  6. Conformación y cuneteo de la calzada existente
  7. Mejoramiento de la subrasante

Fuente: Artículos 2.2.1.2.3.1.7 numeral 5° Decreto 1082 de 2015.

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