Decreto 092

¿En la elaboración de los estudios del sector en los Procesos que se adelanten bajo el Decreto 092 de 2017 se deben tener en cuenta otros actores del mercado diferentes a las ESAL, esto es, sociedades comerciales, civiles, EICO, entre otras?

Si, la Entidad Estatal debe evaluar todas las opciones a su disposición para cumplir sus objetivos de política y con base en el resultado de ese análisis, definir si la mejor alternativa para satisfacer la necesidad identificada es la celebración de un contrato o convenio al amparo del Decreto 092 de 2017. La actividad eficiente del Estado sólo se logra con el recaudo y estudio de toda la información disponible para seleccionar la opción de intervención que incremente la eficacia y reduzca los costos de la actuación estatal. Así en la planeación la Entidad Estatal debe determinar si contrata a través de este mecanismo o si emplear la Ley 80 agrega mayor valor por dinero.

Fuente: Constitución Política artículo 209, Decreto 092 Artículo 4 

¿Cuál es el ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017?

El Decreto 092 de 2017 tiene aplicación restringida a: (i) la contratación con entidades sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y (ii) la contratación a la cual por expresa disposición del legislador le es aplicable este régimen, como el caso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

El artículo 355 de la Constitución Política hace referencia exclusivamente a los gobiernos. En consecuencia, las Entidades Estatales que no pertenecen a la rama ejecutiva no están autorizadas a celebrar convenios o contratos en desarrollo de esta norma. Sin embargo, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al autorizar la celebración de convenios asociación para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con el propósito y las funciones de las Entidades Estatales remitió al artículo 355 de la Constitución Política por lo cual el Decreto 092 de 2017 reglamenta tales convenios los cuales no están limitados a las Entidades Estatales de los gobiernos nacional, departamental y municipal.

Fuente: Decreto 092 de 2017, Constitución Política de 1991 artículo 35, Ley 489 de 1998 artículo 96.

¿Durante el procedimiento competitivo, la Entidad Estatal debe dar traslado del informe de evaluación a quienes participaron en el procedimiento, a efectos de garantizar el debido proceso?

Si, las actuaciones de las Entidades Estatales están circunscritas por los deberes del artículo 209 de la Constitución Política, que se refleja en el deber de impedir la arbitrariedad. En un proceso competitivo enfocado a obtener los mejores resultados en términos de valor por dinero se debe permitir a los interesados presentar sus observaciones a las decisiones de la Entidad Estatal.

El ámbito de aplicación del debido proceso se extiende a las autoridades administrativas, las cuales deben permitir a los interesados presentar sus argumentos para controvertir a las Entidades Estatales.

Fuente: Constitución Política artículos 29 y 209

¿Es posible pactar cláusulas excepcionales en contratos o convenios con Entidades Sin Ánimo de Lucro celebrados bajo el régimen del Decreto 092 de 2017?

No. El numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone que las cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad solo en los contratos para el ejercicio de monopolios estatales, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Esta norma también dispone que las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

El Decreto 092 no regula ninguno de los contratos mencionados, sino los derivados de la aplicación del artículo 355 de la Constitución Política del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.  Así, estos contratos no corresponden a las tipologías de la Ley 80, por lo cual no es posible incluir cláusulas excepcionales en ellos.

Fuente: Ley 80 de 1993 artículo 13

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